有關民法的法源，民法第 1 條規定「民事，法律所未規定者，依習慣；無習慣者，依法理。」下列敘述何者正確？

本題考點
《民法》第 1 條所定民事法源的位階，以及該條所稱「習慣」究竟指單純的事實慣行還是習慣法。

正解理由

依《民法》第 1 條，「民事，法律所未規定者，依習慣；無習慣者，依法理。」該條是在成文法律出現漏洞時指定遞補的法源，能夠遞補到法律位置上直接作為裁判依據者，必須是社會上長期反覆慣行、且一般人對之已生非如此不可之法的確信，因而取得法之效力者，也就是習慣法；至於單純的事實上慣行，只在個別條文明文指示時才有適用餘地。故選 B。

逐項排除

1. A洗門風是地方上以公開羞辱方式了結糾紛的私力慣行，社會一般人對它並無法的確信，內容亦背於善良風俗，無從遞補成文法律而成為該條所稱之習慣。
2. B正確。該條之習慣須同時具備長期慣行與法的確信兩項要件，性質上即為習慣法，故能與法律、法理並列為民事法源。
3. C該條所稱法律，指規範私法關係的成文民事法規，例如《民法》本身與各民事特別法；憲法所定人民之權利義務，規範的是國家與人民間的公法關係，並非該條用以直接裁判民事事件的法律。
4. D條約經批准、公布後於國內具有法律效力，其內容涉及民事事項者仍可作為民事裁判依據，以絕非二字全盤否定條約的法源地位，敘述過於絕對。

記憶點

第 1 條的習慣是有法的確信的習慣法，其他條文寫「依習慣」的，多半只是交易上的事實習慣。